En 1971, el antropólogo y jurista L. Pospisil contestaba a un discípulo de Bohannan que sostenía que el “derecho” era un concepto folk sin aplicabilidad universal, señalándole que “la justificación del concepto ‘derecho’ no está en su existencia fuera de la mente humana, sino en que tiene valor analítico y heurístico”, y añadía, “puesto que los fe-nómenos de control social representan a menudo un continuum en lugar de grupos cualitativos bien diferenciados entre ellos, no pueden existir divisiones claras entre las categorías que se refieren a los varios tipos de control social” (Pospisil, 1971: 18-19).

Al leer el artículo de Jorge Grau no he podido evitar la sensación de que este autor, al igual que le ocurría al discípulo de Bohannan, tien-de a confundir lo que es un concepto con lo que es un fenómeno. El primero se encuentra sólo en la mente humana y su utilidad consiste en que permite explicar, comprender o interpretar los fenómenos hallados en la realidad.

No creo que sea necesario insistir, como hacía Vaihinger en 1924, en que en la realidad no existe el “perro” sino perros particulares, ni “hombre” sino hombres individuales. Si definiéramos el concepto “perro” intentando representar todos los rasgos de un perro determinado, por ejemplo el pekinés, indicando su peso aproximado, talla, forma de su cabeza y orejas, largura de sus patas, color del pelo, etc., estaríamos creando sin lugar a dudas un concepto que sólo podría aplicarse al perro pekinés, pero que no serviría para nada más. El concepto abstracto debe permitir referirse a un campo mucho mayor de fenómenos aunque de antemano se sepa que podrán tener grandes diferencias entre sí (que no deberán ir contra el criterio definitorio, claro). Ahí, precisamente, reside su utilidad.

En el sentido de lo que acabamos de señalar, el problema del artículo de Grau sobre la adopción reside, a nuestro juicio, en que no admite una definición simple y abarcadora del mayor número de fenómenos, algo que sea del tipo: “entendemos por ‘adopción’ la creación de un vínculo de parentesco análogo al paternofilial, con los derechos y obligaciones propios de esa relación, entre personas que anteriormente carecían de dicho vínculo” (si es que consideramos que es ése el rasgo fundamental, “definitorio”); en lugar de ello, el autor parece esperar que la definición del concepto haga alusión a los rasgos que cree encontrar en esa institución tal como se presenta actualmente en nuestra sociedad: relación irrevocable, adoptantes jóvenes, adoptados de muy corta edad, etc.), es decir, quiere que la definición se refiera al “perro pekinés”. Como no podía ser de otra manera, a continuación se lamenta de que ese concepto no tenga aplicación universal y la conclusión que extrae sorprendentemente es que el concepto no sirve: o todos los perros son como los pekineses o no hay perros. Resulta evidente que el dilema con que se encuentra consiste en que la primera definición del concepto no se encuentra en la realidad (de ahí su validez) mientras que la segunda no tiene aplicación universal.

Grau asegura, apoyándose en Needham, que “a menudo incurrimos en el error de considerar idénticos fenómenos diversos”, por el hecho de utilizar el mismo concepto para todos ellos; es decir, que consideramos idénticos al pekinés, lebrero, mastín, perdiguero, etc. por llamarlos a todos “perro”. Es esa una afirmación que considero difícil compartir. Cuando, por ejemplo, Robert Spencer introduce el subtítulo de “adopción” en su etnografía sobre los esquimales del norte de Alaska, lo hace de la forma que precisamente propone Needham respecto al parentesco (Needham 1971: 4-5): sólo para adelantar al lector información con objeto de que se haga una idea del tipo de relaciones que van a aparecer a continuación en la descripción. Sería absurdo que el lector pasara las dos o tres páginas diciéndose para sí: “vale, los esquimales también hacen adopciones, visto.” Ni el concepto lo permite ni esa era la intención de Spencer al hablar de la adopción esquimal. Si el lector pensaba que esa institución iba a ser “idéntica” a, pongamos por caso, la adrogatio romana y que por consiguiente se podía ahorrar la lectura de unas cuantas páginas, es que ese lector no ha leído suficientes etnografías: en otras palabras, el lector precisa de formación antropológica (y, de paso, jurídica e histórica).

Al proseguir la lectura de esa etnografía, el antropólogo estadounidense advierte que esa institución es muy común en la sociedad esquimal, que los vínculos con la familia natural del adoptado se mantienen, creando así relaciones de alianza, que el adoptado se dirige y refiere a sus padres naturales mediante los términos utilizados para los abuelos, que los vínculos creados con esa institución proporcionan ventajas para la subsistencia, etc. (Spencer, 1959: 69, 87 y ss). Leyendo la etnografía, nadie diría que la utilización del concepto adopción ha entorpecido la descripción etnográfica o su lectura.

Apoyándose en el convencimiento que tenía Schneider de que todos los antropólogos anteriores participaban del prejuicio de pensar que, en todos los lugares, La Sangre Es Más Espesa Que El Agua, y que ese prejuicio fue lo que les llevó a la creencia en la existencia de una Unidad Genealógica de la Humanidad, fundamento de lo que entendemos por parentesco (según Schneider), Grau asegura que “los as-if kin” (ficticios, no consanguíneos) representan un desafío a la noción clásica de filiación”, ya que, durante muchos siglos, en Occidente sólo se ha permitido la procreación biológica en el matrimonio, “de modo que toda la descendencia unilineal de Ego debía ser necesariamente consanguínea”.

De nada sirvió que Maine introdujera ese concepto (la adopción como primera ficción jurídica; Maine 1861: 108 y ss) relacionándolo con la filiación romana,(1) que Rivers escribiera explícitamente que “por todos sitios encontramos ejemplos espectaculares de que la paternidad y la maternidad no dependen del parto y la procreación, sino de convenciones sociales, y de que es evidente que la relación de sangre es inadecuada como medio para definir al parentesco” (Rivers, 1968: 52), que Fortes hablara de la práctica entre los Tallensi consistente en que cuando una mujer llevaba tiempo casada sin tener hijos podía mantener relaciones extramatrimoniales y que los hijos que engendrara serían hijos legítimos de su esposo (Fortes, 1949: 24), que Laura Bohannan advirtiera la entrada de las mujeres en las genealogías de los patrilinajes Tiv (Bohannan, 1952), que Evans-Pritchard hablara del matrimonio entre mujeres o entre una mujer y un difunto (Evans-Pritchard, 1992: 107 y ss; 1945: 31), etc. A pesar de todas estas posiciones eminentemente jurídicas frente al parentesco, Schneider continuó insistiendo en que todos esos autores concedían importancia al parentesco porque todos participaban del prejuicio de que la sangre es más espesa que el agua. De un modo análogo, Grau sostiene también que los parientes ficticios (as if kin), al no ser consanguíneos, suponen una amenaza para la teoría clásica de la filiación; pero una lectura de la bibliografía de los autores citados, puede ayudar a ver que eso no es así.

Conviene detenerse y analizar la segunda parte de su frase citada arriba, donde se refiere a que, durante siglos, la procreación biológica en Europa sólo fue permitida dentro del matrimonio, “de modo que toda la descendencia unilineal directa de Ego debía ser necesariamente consanguínea respecto a él (véase Goody 1983)”. Esta frase nos va a permitir retomar el tema de la aplicabilidad de los conceptos abstractos, al tiempo que nos permitirá presentar la tesis de Goody sobre esa cuestión y ver que ésta no avala la posición de Grau. De entrada conviene recordar que la procreación dentro del matrimonio fue declarada legítima, pero no por ello era necesariamente más consanguínea (recuérdese el caso Tallensi).

Para atacar la institución de la adopción, nos dice Goody, la Iglesia desarrolló, a partir de la reforma gregoriana del s. XI, no una teoría de la consanguinidad, sino una teoría de la legitimidad.

En su labor de dificultar la aparición de herederos legítimos, la Iglesia lanzó un ataque frontal contra las diversas estrategias utilizadas por las familias cuando se veían sin descendencia, ya que, señala Goody, “prohibiendo el matrimonio entre parientes cercanos, condenando la poliginia, el concubinato, el divorcio y las segundas nupcias, se consigue que un 40 por ciento de las familias carezcan de inmediatos herederos masculinos” (Goody, 1983: 43-44); esos caso permitían que sus patrimonios fueran alienados en favor de la Iglesia (Goody, 1983: 45-46).

Desde la perspectiva de un Ego varón, tan consanguíneo es un hijo nacido dentro como fuera del matrimonio, pero con la teoría gregoriana de la legitimidad éste último quedaba inhabilitado para heredar.

Por otro lado, cambiando la forma de computar los grados de parentesco — lo que por cierto llamó mucho la atención de Morgan (1870: 25-26), quien consideró que se trataba de un error “aunque sin consecuencias prácticas”—, Goody demuestra que el objeto de ese cambio no era ni mucho menos inocente, ya que también apuntaba en la dirección de dificultar los matrimonios legítimos para reducir el número de personas casables, y por lo tanto de obtener herederos legítimos (Goody, 1983: 138). Vemos, por tanto, que la utilización que hace Goody de términos supuestamente “inútiles” (matrimonio, parentesco, incesto, adopción, etc.) le permitió mostrar con claridad la exacerbada lucha de poderes que estaba teniendo lugar a partir del cambio de milenio. Y también mostrar que esa ideología consanguínea que, aparentemente, caracteriza nuestra cultura tiene que ver con aquella campaña que la Iglesia, en defensa de sus intereses políticos y económicos, realizó en favor del “parentesco ‘natural’, las relaciones de ‘sangre’, la ‘consanguinidad’” (Goody, 1983: 101) y que le permitió eliminar un buen número de instituciones fuertemente arraigadas en la sociedad mediterránea y europea.

En resumen, los as if kin no habían sido una amenaza a la noción clásica de la filiación sino justo lo contrario: la amenaza era la ausencia de descendencia, y las ficciones jurídicas una de las soluciones.

En ese contexto, también es criticable la toma de posición de Grau cuando, con el objeto de mostrar una actitud neutra y equidistante, señala que una “actitud declaradamente favorable a la adopción no neutraliza necesariamente los sesgos ideológicos”, ya que pueden constituir una “fuente de valoración tan acrítica” como la defensa a ultranza de la biología. Pero, ¿en qué consiste esa “actitud declaradamente favorable a la adopción”, sesgada y acrítica?, ¿acaso en admitir la adopción como forma de tener hijos legítimos? ¿no considerar que los hijos fuera del matrimonio o adoptados sean “hijos de la lujuria” como aseguraban los gregorianos? ¿admitir el principio de igualdad entre los hijos y no diferenciar entre ellos?. Por añadidura, Grau hace esa afirmación después de presentar las extravagancias teóricas de Kadushin quien, ignorando la práctica de la adopción en el mundo y las posibilidades que ha ofrecido a algunos pueblos para la alianza (Spencer, op.cit. para los esquimales; Radcliffe-Brown, 1924: 72 para los andamanes), considera, respecto a la adopción, que hay un “consenso general” en tres directrices: 1) que es mejor que el niño se quede con su familia, 2) que, llegado el caso, es mejor que se quede en su etnia o religión y 3) que debe imperar el bienestar del niño por encima de cualquier otra consideración; sin embargo, a pesar de la importancia mayor atribuida a esta última premisa, ese autor la coloca en último lugar. Pese a que lo ignore Kadushin, la práctica de las adopciones en numerosas culturas ha tenido lugar, con frecuencia y como ocurre con los matrimonios, entre grupos sociales distintos; esa es, precisamente, una de las características de la reciprocidad.

Tampoco convence que Grau se sorprenda de que los adoptantes “desdibujen la diferencia y acentúen el carácter impuesto de la distinción entre lo propio y ajeno”, ya que sorprenderse en esto equivale a participar del prejuicio de que La Sangre Es Más Espesa Que El Agua, pues parece que si alguien se comporta según otro criterio debe ser porque está aquejado de sesgos ideológicos. Sin embargo, debiera invitar a la reflexión el que todos los adoptantes insistan en desdibujar esa diferencia, y sobre todo debiera llevar a replantear conceptos como “el substrato de nuestro imaginario colectivo” utilizado por Grau acríticamente, porque nuestra sociedad tampoco es tan homogénea.

Para acabar, considero que la parte más débil de su artículo consiste en su confusión, ya aludida, entre concepto y fenómeno. Frente a un estereotipo de la adopción occidental (adoptantes jóvenes, niños de muy corta edad, irreversibilidad del acto constitutivo, carácter vitalicio de la relación, imitación biológica del instituto, etc.) coloca lo que para él es una enorme diversidad de prácticas culturales, diversidad cuya existencia misma, según él, invalida la utilidad del concepto. Y esto a pesar de que ninguno de sus ejemplos atenta contra la definición de la adopción comúnmente utilizada en la literatura jurídica y antropológica. Tampoco presenta ninguna ilustración que explícitamente señale que el vínculo creado mediante la adopcion no pretenda ser vitalicio [el caso Ndowé parece ser acogida (fosterage), la cual debe ser distinguida de la adopción, tal como advierte Goody (1976: 69)]; cosa distinta es que en la práctica, como tampoco ocurre entre nosotros, lo adopción sea realmente irreversible: en derecho no existe la irrevocabilidad absoluta sino sólo relativa (Requejo Pagés, 1989: 75-76); como dice Requejo, la irrevocabilidad absoluta sólo pertenece al orden lógico, mientras que en el mundo jurídico sólo existen “grados” de irrevocabilidad: “allí donde existen grados de irrevocabilidad, allí hay jurisdicción” (Requejo Pagés, 1989: 90-91).

Desde que Justiniano instauró el principio adoptio imitatur naturam (lo que no llevó a sus últimas consecuencias, ya que siguió permitiendo la adopción a los incapaces y a los solteros entre otros; Moreno 1983: 12), la adopción ha presentado variantes bien distintas entre nosotros, aunque sólo tengamos en cuenta las habidas tras su reintroducción con el Proyecto de Ley de 1851. Desde entonces:

• ha sido recogida en el código la revocación explícita de la adopción (Ley García Oliver de 1937, art. 12)
• ha sido posible, y sigue siendo, su impugnación por el adoptado, pudiendo causar con ello su extinción indirectamente mediante una nueva adopción (Ley 1987, art. 179.1), o por los padres naturales de éste, revocándola (Ley de 1958, art. 175.21º y Ley de 1970 art. 177.3.2º) o declarando su nulidad (Ley de 1987 art. 180.2)
• se ha fomentado la adopción de los hijos naturales con objeto de mejorar su estatus (Ley de 1970, art. 172.4) o, por el contrario, se ha hecho innecesario ese procedimiento al adecuar el código a la Constitución (art. 14) e introducir el principio de igualdad jurídica de los hijos
• todos son legítimos— (Ley de 1981) o prohibido explicitamente la adopción de descendientes naturales (Ley de de 1987)
• se ha situado la edad mínima del adoptante en 50 años (Proyecto de Ley de 1851), lo que atentaba contra el principio de imitación a la naturaleza, o se ha rebajado a 25 años (Ley de 1987), lo que, al introducir el principio de comunidad de intereses del matrimonio (Ley de 1970 y todas las posteriores), que permite que sólo uno de los cónyuges tenga la diferencia de edad exigida respecto al adoptado, crea la posibilidad de que la madre tenga una diferencia de seis años o menos respecto al adoptado, atentando nuevamente contra el célebre principio de imitación natural.
• se ha dado la posibilidad de la adopción post-mortem (parecido al ghost-adoption del que habla Goody), cuando el adoptado es el hijo del propio cónyuge (Ley 1987, art. 176.3).
  — Es posible la adopción de mayores de edad y menores emancipados, cuando estos sean hijos del cónyuge o hayan tenido una larga convivencia con el adoptante (Ley de 1987 art. 175.2).
• En ocasiones ha sido necesario el permiso del cónyuge, pero a partir de la Ley de 1987, ello ha sido innecesario cuando se esté en trámites de separación.
  — Ha sido hecho posible la adopción para solteros y parejas de hecho, abriendo con ello la posibilidad de que adopten también las parejas homosexuales, aunque esto todavía de forma encubierta (Ley de 1987).
• Existe la posibilidad lógica en nuestro código, de que puedan ser adoptados los no natos, ya que, aunque la capacidad jurídica viene determinada por el nacimiento, el art. 29 del CC dice que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”, y la adopción podría interpretarse como uno de éstos.
• Se ha permitido la adopción a los eclesiásticos, recurso que estuvo prohibido antes de la Ley de 1987. (Para todos estos casos, ver Feliu Rey, 1989: 90-93, 97, 101-103, 113, 122, 205, 212-213)

Es evidente que, si aceptásemos la tesis de Grau, tampoco podríamos utilizar el concepto cuestionado ni para referirnos a “nuestra” institución: tampoco vale para nosotros la definición del “pekinés”.

El principio de imitación a la naturaleza sólo se da, en todo caso, en las consecuencias de la filiación, pero no en el proceso: mientras que es fácilmente imaginable que, en la naturaleza, se pueda engendrar sin mediar palabra, para realizar la adopción en nuestros días hay que conceder muchas entrevistas a la administración y a los psicólogos enviados por ella. Ello es así porque, a diferencia de lo que ocurría en todas las demás culturas donde se ha practicado la adopción, en nuestra sociedad esa institución, y el Derecho de Familia en el que se encuadra, ha sido excluida por el Estado del Derecho privado, ya que el Estado, heredero del papel desempeñado por la Iglesia, desconfía de las prácticas de alianza y reciprocidad realizadas al margen suyo, y por consiguiente las obstaculiza. Esto se desprende de lo que señala la jurista Moreno, al referirse al error de considerar la adopción como un contrato, como hacían los juristas del s. XIX,

Falta, en materia de estado de las personas un poder de disposición privado; por lo tanto, el elemento primordial de la figura del contrato. Dado que las partes pueden moverse por intereses egoístas, lo que intenta tutelar la Ley es un interés superior familiar. (…) La función de la Corte al pronunciar la adopción no es sustitutiva de la voluntad privada jurídicamente ineficaz, como puede ser la voluntad del representante legal del incapaz, ni es integrativa de un poder incompleto de representación. La Corte desarrolla una función de centro de la legalidad del acto, es cierto; pero su tarea no se agota al conceder una autorización al nacimiento del acto; porque en cambio lo que hace la Corte es dar vida al acto, y es la Corte la que pronuncia la adopción. (Moreno Flórez, 1983: 59-60)

En esto último es donde se encuentra, a nuestro juicio, la auténtica diferencia de nuestra institución con las adopciones en las culturas referidas por Jorge Grau en su artículo.

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FELIU REY, M.I. (1989) Comentarios a la ley de adopción, Madrid, Tecnos

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GOODY, J. (1976) “Adoption in cross-cultural perspective” en Production and Reproduction, Cambridge University Press

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MAINE, H. (1861) Ancient Law, Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas, London Univ. Press

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MORGAN, L.H. (1870)Systems of Consanguinity of the Human Family, Washington, Smithsonian Institution

POSPISIL, L. (1971) Anthropology of Law. A comparative theory, New York, Harper and Row Publishers

RADCLIFFE-BROWN, A.R. (1922), The Andaman Islanders, New York

REQUEJO PAGÉS, J.L. (1989) Jurisdicción e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

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VAIHINGER, H. (1968 [1924]) The Philosophy of ‘as if’, London, Routledge and Kegan Paul

1 - En Roma, señala la jurista Moreno Flórez, “la potestad, y no la generación legítima, era la causa del vínculo de la paternidad y de la filiación”, ya que “en la concepción romana el extraño adoptado entraba plenamente en la familia del pater adoptante, y, en cambio, un hijo engendrado por éste en legítimo matrimonio, [pero] emancipado por dicho progenitor, nada tenía que ver con la familia en la que nació (Moreno, 1983: 3). [tornar]